从董明珠提议规制“专利流氓”说起
一、前言
在今年的两会，格力公司董事长董明珠建议出台对恶意利用专利制度的打击方案和打击力度，建议政府部门对如何有效规制“专利流氓”（NPE）的不正当竞争行为加以研究，预防、遏制像奥克斯这种不重视研发、频繁恶意侵犯他人专利、为了打击同行企业，购买即将失效的国外专利“倒打一耙”的现象。
不可否认的说，现在市场上有些公司确实是在利用专利进行恶意诉讼，但是，我要说的是，现在就开始规制“专利流氓”为时过早，其提议值得商榷。
二、专利流氓定义
专利流氓（Patent Troll），又称专利蟑螂、专利鲨鱼，是指那些没有或几乎没有实体业务、本身并不制造专利产品或者提供专利服务，而是从其他公司、研究机构或个人发明者手上购买专利的所有权或使用权，然后专门通过专利诉讼赚取巨额利润的专业公司或团体。
不知道大家有没有从专利流氓的定义中想到过另外一批类似的人，他们就是职业打假人。在讨论是否规制专利流氓之前我们不可避免的要先讨论职业打假的功与过。
三、职业打假的功与过
1994年颁布的《消费者权益保护法》规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的可以“退一赔一”。这条“退一赔一”的规定很快造就了一大批职业打假人。1995年，22岁的王海在北京各商场购假索赔，50天时间获赔偿金8000元。
对于大多数职业打假人来说，其打假的主要目的是为了私利，而不是所谓的社会公德。那么为了一己私利而知假买假的行为，国家是否支持呢？根据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定：因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此，在我国是鼓励国民参与打假的，其目的在于发挥国民之剩余价值，提高经营者违法成本。
职业打假走到今天备受争议，有人说很大程度净化了市场，也有人说知假买假行为可耻。但不可否认的是，对于普通消费者来说，职业打假人的存在使得不少商家不得不小心行事，使得市场少了很多假冒伪劣产品，使得消费者可以更放心的购买产品。因此尽管职业打假行为不那么光彩，但却是得到国家认可，消费者得到实在利益的行为，其本身的存在是利远大于弊。
四、我国的专利流氓现状
其实，我国现在并没有多少所谓的专利流氓，当流氓容易，但当专利流氓却不容易。要成为专利流氓，你必须的具备如下条件：
（一）雄厚的资本。要成为专利流氓，必须要有大量的专利在手，其专利要形成一个专利池或者说专利篱笆。因此没有雄厚的资金去购买专利并且维持专利是不可能成为专利流氓的。
（二）极强的市场意识。要想成为专利流氓，还需要具有极强的市场意识，能够意识到市场的发展需要和科技的发展走向，没有这个素质，你高价购买的专利一两年就没有人用了，那就亏死了。
（三）强大的技术团队。专利流氓没有实体业务并不表示其没有强大的技术团队，恰恰相反，要成为专利流氓还必须有强大的技术团队。技术团队的作用有两个，第一就是自行研发，自行研发的作用主要是弥补购买的专利存在的缺陷或者未涉及的领域，使得专利池更丰满或者说专利篱笆更扎实；第二就是在购买时判断该专利的技术价值以及缺陷，好供决策者参考。
从上面可以看出，专利流氓还真不好当，而我国的的专利流氓还没有发展起来，还处于婴儿状态。事实上，我国现在并没有形成成规模的专门通过专利诉讼来盈利的非实体的企业，也没有出现垄断某个行业的专利流氓公司拟，因此我国的专利流氓的还处于婴儿状态，还不具备耍流氓的身体条件。
五、打击专利流氓与我国现有的国情不符
1、国人专利维权意识并不强，国家鼓励通过诉讼进行维权从而打击侵权。
2、国家鼓励专利的转化和实施，鼓励专利交易
正如前面所述的，我国每年申请的专利很多，但是具体实施的并不多，除了一部分专利属于垃圾专利之外，还与是否有实施的资金有关，因此我国近年来出台了许多政策来促进专利的交易和转化。
3、我国鼓励专企业或者企业联盟建立专利池，同时专利池的建立也是一种必然
专利池(Patent Pool)是一种由专利权人（可能多个专利权人）组成的专利许可交易平台，平台上专利权人之间进行横向许可，有时也以统一许可条件向第三方开放进行横向和纵向许可，许可费率是由专利权人决定的。
专利池最重要的作用在于它能消除专利实施中的授权障碍，有利于专利技术的推广应用。
专利池的另一显著作用是能显著降低专利许可中的交易成本。专利池对其他厂商实行一站式打包许可，并采用统一的标准许可协议和收费标准，从而被许可厂商不必单独与专利池各成员分别进行冗长的专利许可谈判，极大地节约了双方的交易成本。
专利池还能减少专利纠纷，降低诉讼成本。专利池成员间的专利争议可通过内部协商解决，而无需对簿公堂。专利池所拥有专利的清单以及被许可厂商的名单都会公布于众，一旦有厂商侵犯专利权会很容易被查出，同时也减少了间接侵权的发生。
4、我国现有的专利流氓的存在实际上促进了我国知识产权的发展
我国现有的专利流氓还处于婴儿阶段，其并没有形成规模，并没有构建成某个行业或者多个行业形成垄断的专利池。现阶段他们的存在实际上是促进了我国知识产权的发展。理由如下：
（一）促进企业积极维权和促进企业的自主研发
专利流氓通过收取专利费和诉讼取得收益，作为榜样，会促进企业对侵犯自己专利的行为进行积极维权。同时不管是收取专利费和诉讼取得收益，都会给没有自主专利的企业或者侵权企业造成影响，受制于人并不好受，其会倒逼着企业进行自主研发。
（二）促进企业或企业联盟专利池的建立
专利流氓通过专利池的垄断而获取利益，同样作为榜样，会促进企业或者企业联盟建立专利池；对于同行业的企业，则会倒逼着企业形成联盟构建专利池以对抗专利流氓。
综上所述，种种政策与法律都表明，现阶段我国知识产权属于发展阶段，应当首先鼓励企业自主研发，鼓励专利的交易与成果转化，鼓励构建专利池，消除壁垒，提高竞争力。同时还应当鼓励企业积极维权，提高其知识产权保护意识。在现阶段，专利流氓公司和正常的企业的界限并不明显，一旦打击专利流氓则会造成现在很多企业无所适从，不知道是否该购买专利，不知道是否应该构建专利池，不知道专利维权会不会被打上专利流氓的标签。因此打击专利流氓并不符合我国的现有的国情，相反现有的专利流氓的存在反而对我国知识产权的发展存在积极作用，现阶段规制专利流氓为时过早。
六、结语
挪威人喜欢吃沙丁鱼，尤其是活鱼，市场上活鱼的价格要比死鱼高许多，所以渔民总是千方百计想办法带活沙丁鱼回港。虽经种种努力，可大部分沙丁鱼还是会在中途窒息而死。后来，有人在装沙丁鱼的鱼槽里放进了一条以鱼为主要食物的鲶鱼。沙丁鱼见了鲶鱼四处躲避，这样一来缺氧的问题得到解决，大多数活蹦乱跳地回到了渔港。这就是著名的“鲶鱼效应” 。
如果说职业打假人是消费市场的那条“鲶鱼”，在某些人眼里，这条“鲶鱼”很讨厌，但是其却将消费市场变得更 “干净”；那么，专利流氓也是知识产权行业的那条“鲶鱼”，其也很讨厌，但是现阶段来说，专利流氓的存在却起着积极作用，其对我国知识产权的发展注入了活力，促进了国家的知识产权的发展，他们能够提示相关方重视知识产权，重视知识产权的在先申请原则 ，重视及时提早对自己的智力成果进行保护，重视对知识产权的战略布局，他们的存在至少在当下利大于弊，因此在现阶段，不宜过早规制和打击“专利流氓”。
评论