芶律知识产权普法篇之十三：抽奖式有奖销售最高金额改为5万元——论反法中有奖销售的变迁和理解？
有奖销售是生活中常见的一种促销方式，但商家在进行有奖销售的时候需要符合一定的规范，否则将视为不正当竞争，会受到处罚并赔偿。今天芶律向大家普及一下有奖销售的相关问题。
一、什么是有奖销售
有奖销售是指以赠送物品或发放奖品为促销诱因，以刺激消费者购买产品和扩大产品知名度的一种促销方法。
附赠式有奖销售是指依附于或者随附于销售行为的赠与行为。附赠式有奖销售实际上是一种赠与行为，即所有人将财物或与财物有关的权利无偿地让与他人所有。这种赠与和市场竞争密切相关，因此要受到竞争法的规制。
抽奖式有奖销售是以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的有奖销售方式。作为一种促销手段，抽奖式有奖销售可以提高提高相关商品的市场占有率，促进商品流通，并给经营者带来一定的经济利益。抽奖式有奖销售运用适当，可以起到活跃市场，促进竞争的积极作用；运用不当，则会造成对竞争秩序的破坏，损害消费者的利益。
《国家工商行政管理总局关于网站在提供网上购物服务中从事有奖销售活动是否构成不正当竞争行为问题的答复》（工商公字[2004]第46号）指出，网站经营者在提供网络服务、网上购物等经营活动中，为招揽广告客户、提高网站知名度及提高登录者的点击率，附带性地提供物品、金钱或者其他经济上的利益行为，构成有奖销售。
二、反不正当竞争法对有奖销售的规定和变迁
《反不正当竞争法》（1993年12月1日生效）第十三条规定：经营者不得从事下列有奖销售：
（一）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（二）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。
我国在2017年修改了反不正当竞争法，其中关于有奖销售的内容进行了一定的修改。《反不正当竞争法》（2018年1月1日生效）第十条：经营者进行有奖销售不得存在下列情形：
（一）所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；
（二）采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；
（三）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。
另外我国还在2019年修改了反不正当竞争法，但其中关于有奖销售的内容没有再进行修改，与上面相同，因此下文统一用《反不正当竞争法》（2018年1月1日生效）进行表述。
从上面可以看出，本次修改内容如下：
（1）将原《反不正当竞争法》（1993年12月1日生效）中的第二款“利用有奖销售的手段推销质次价高的商品”删除。笔者认为删除的主要原因是质次价高的产品标准本身不容易确定，在实际中容易出现监督检查部门执法不统一的情况。
（2）增加了一款为“所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”。
（3）将抽奖式有奖销售的最高奖的金额由5000元改成了50000元。
需要特别说明的是，上述的规定，不管是修改前还是修改后，其第一款和第二款规定都是针对全部的有奖销售行为，只有第三款中涉及的最高奖的金额才只针对有奖销售中的“抽奖式有奖销售”。
三、哪些情况属于抽奖式有奖销售
1993年中华人民共和国国家工商行政管理局的《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（ [第19号]）规定，凡以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的，均属于抽奖式有奖销售。
《国家工商行政管理局关于抽奖式有奖销售认定及国家工商行政管理局对<反不正当竞争法>具体应用解释权问题的答复》（工商公字〔１９９８〕第１４３号）指出，抽签、摇号是典型的抽奖式有奖销售方式，但抽奖式有奖销售并不限于这些方式。在有奖销售中，凡以偶然性的方式决定参与人是否中奖的，均属于抽奖式有奖销售，而偶然性的方式是指具有不确定性的方式，即是否中奖只是一种可能性，即可能中奖，也可能不中奖，是否中奖不能由参与人完全控制。
四、违反不正当竞争中的有奖销售的行为的法律后果
《反不正当竞争法》（2018年1月1日生效）第十条是禁止性规定，因此违反其规定的，会导致其行为无效。但是经营者应当承担相应的责任，主要包括行政责任和民事责任。
行政责任：经营者违反上述有奖销售的规定的，被监督检查部门检查到，将受到行政处罚，按照《反不正当竞争法》（2018年1月1日生效）第二十二条规定，由监督检查部门责令停止违法行为，处五万元以上五十万元以下的罚款。
民事责任：同时经营者违反上述有奖销售的规定，给他人照成损害的，根据《反不正当竞争法》（2018年1月1日生效）第十七条规定，应当依法承担民事责任。
按照法律规定，承担民事责任包括赔偿损失，根据《反不正当竞争法》（2018年1月1日生效）第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
五、违反有奖销售规定的相关问题思考
尽管我国法律规定了经营者违反有奖销售的规定的，给他人造成损失的，可以要求赔偿，但这种赔偿规定的很笼统，现实中存在很多问题并没有相应的规定，需要司法实践进一步的明确，笔者将一些问题整理如下：
（1）消费者发现经营者 “所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖”，那么能否进行起诉，其损失如何确定？
上述问题还可以进一步明确分为两种情况：（a）消费者中奖但发现影响兑奖能否起诉，其损失如果确定？（b）消费者没有中奖但发现有奖销售信息不明确可能影响其中奖能否起诉，其损失如果确定？（c）消费者没有中奖但发现有奖销售信息不明确影响兑奖能否起诉，其损失如果确定？
（2）消费者发现经营者“采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售”，那么能否进行起诉，其损失如何确定？
（3）经营者设置的抽奖式有奖销售的超过5万元，那么当消费者已经领取该奖品后，经营者能否根据其违反法律禁止性规定要求消费者退还？若退还是退还超过5万元的部分还是一起退还？
（4）经营者设置的抽奖式有奖销售的超过5万元，那么当消费者已经中奖但没有到奖品，消费者能否进行起诉？其起诉金额应当为全部的奖品金额还是最高5万元？
（5）其它经营者能否起诉根据《反不正当竞争法》（2018年1月1日生效）第十条规定起诉该经营者，其损失又如何确定。
六．总结
现在的经济活动中利用有奖销售进行促销的手段非常常见，经营者应当遵守相关规定。有奖销售设置奖项的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等信息应当明确，不能影响兑奖，更不能采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售，尤其需要注意的是抽奖式的有奖销售最高奖的金额不能超过五万元。
注：芶律知识产权普法篇的目的在于通过每天3分钟左右的时间，让不了解知识产权的人了解到知识产权的相关知识。
作者简介：芶忠义，四川省知识产权专业律师，专利代理师，仲裁员，专注于知识产权（专利、商标、著作权、商业秘密）法律，全国优秀律师事务所四川致高律师事务所专职律师，电话：13881815110（微信同号）。
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